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HABEAS CORPUS CONTRA PUNIÇÃO ILEGAL

Publicado em 29 de Dez. de 2007

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O HABEAS CORPUS NAS PUNIES DISCIPLINARES MILITARES

Companheiros, consabido que no existem dispositivos nos regulamentos militares, na esfera administrativa, que permita ao militar interpor recurso administrativo com efeito suspensivo. E de acordo com o resultado do julgamento do processo baseado unicamente no FATD, o militar arrolado poder sofrer pena restritiva de sua liberdade individual, consoante o Art. 24 do Regulamento Disciplinar do Exrcito, aprovado pelo Decreto Presidencial n 4.346, de 26 Ago 02.

Ocorre que o FATD no representa o DEVIDO PROCESSO LEGAL. Todos ns sabemos que esse tipo de processo (FATD) sempre tende a caminhar, premeditadamente, para um desfecho desfavorvel ao militar acusado, uma vez que a autoridade coatora, que normalmente tambm o seu prprio Comandante, acumula, no processo, o papel de autoridade processante, de promotor da acusao e de autoridade decisria. O que faz com que o militar acusado, inevitvel e invariavelmente, seja punido sem um processo justo e imparcial, ou seja, sem o devido processo legal. O que representa uma aberrao jurdica inconcebvel. Por outro lado, a nossa Lei Maior, em seu inciso LIV do Art 5 assegura que "Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." Sendo assim, cabe, como medida de resguardo ao direito liberdade do cidado-militar, a impetrao do HABEAS CORPUS, at mesmo preventivo, e se for o caso a denunciao do fato ao Ministrio Publico Federal, que o fiscal da Lei. Como adiante veremos mais detalhadamente.

Companheiro, se voc for punido sem a instaurao de Sindicncia (apenas preencheu o FATD) e sentir que a punio foi injusta ou ilegal, faa o seguinte:

1. Interponha os recursos disciplinares previstos no Art 52 do RDE. Esto l previstos para serem utilizados. Obviamente voc no ser atendido, mas, mesmo assim, recorra. Isso pesar futuramente no julgamento da questo na Justia Comum. Mostrar a ilegalidade do Processo do FATD e o seu inconformismo com a punio;
2. Simultaneamente, interposio do recurso disciplinar (reconsiderao de Ato), ou mesmo antes, pea sua esposa, companheira, amigo ou irmo que v Justia Federal para impetrar um HABEAS CORPUS. gratuito e no precisa de advogado;
3. Pode demorar um pouco, mas no se aflija. Depois de voc entrar com a Reconsiderao de Ato, fatalmente voc no ser atendido. Requeira a anulao da punio (Art 1, Port n 593, de 22 Out 02). Obviamente, tambm voc no ser atendido. Mas faa isso para constar por escrito toda a sua ao. Tudo isso servir para mostrar na Justia Comum o seu esforo e que se esgotou os recursos no mbito administrativo;
4. Depois do indeferimento do seu pedido de anulao da punio, ajuize uma ao na Justia Federal para anular a punio e solicitar reparao de danos morais (incisos II, XXXIV, XXXV, do Art 5 da Constituio Federal; Lei Federal n 4.898, de 09/12/65). Voc tambm poder denunciar a autoridade coatora ao Ministrio Pblico Federal por abuso de autoridade (Art 127, da Constituio Federal; letra a) do Art 4 da Lei n 4.898/65.);
5. Se voc no possuir condies de pagar um advogado particular, procure a Defensoria Pblica da Unio para anular a sua punio e solicitar reparao por danos morais. Saiba que a Defensoria Pblica da Unio serve tambm para mover aes contra quem desrespeitar os seus direitos fundamentais (inciso LXXIV, do Art 5, Art 134, da Constituio Federal; Lei n 1.060, de 05/02/50; Lei n 7 .510, de 04/07/86). Acesse o site da ANADEP, l voc poder informar-se melhor sobre o assunto;
6. Segue abaixo modelos de HABEAS CORPUS. Divulgue. A idia dar uma direo. O caminho de cada um. Qualquer pessoa pode ingressar com HABEAS CORPUS em nome do preso ou detido. Pode ser a esposa, filho, me, amigo ou outro militar. gratuito e no h a necessidade de advogado. Voc pode tambm usar o modelo abaixo para denunciar a ilegalidade de um FATD ao Ministrio Pblico Federal. s retirar a parte que diz: "impetrar o presente HABEAS CORPUS..." e colocar: "...oferecer denncia..." e enderear: "EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR PROCURADOR DOS DIREITOS DO CIDADO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO". No esquea de alterar tambm o pedido e fazer algumas adaptaes.
7. Os modelos abaixo sugeridos servem como exemplos. O seu uso indiscriminado, insensato e doloso de responsabilidade nica e exclusiva de quem vai us-los. Lembrando que o objetivo precpuo resguardar o Estado Democrtico de Direito do nosso Pas e no criar celeumas e postulaes descabidas.
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(MODELO)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(doze espao para o despacho do juiz)

FULANO DE TAL, brasileiro, natural do Rio de Janeiro- RJ, casado, militar, servindo na Companhia de ....................................., no cargo de Cabo, portador da cdula de identidade n ........................................../ Ministrio da Defesa, CPF n ..............................., residente Rua .............................., n .......... , Bairro ...................................., nesta Capital, amparado pelos incisos LXVIII, XXXIV e XXXV, do Art 5, da Constituio Federal, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia impetrar o presente HABEAS CORPUS contra ato ilegal perpetrado pelo Sr ......................................................................, agente pblico, no exerccio da funo de Comandante da Companhia de ..........................................................., sediada na Avenida .........................................., n .............................., Bairro do ............................, nesta Capital, pelos motivos que abaixo passa a expor.

1. DOS FATOS

O impetrante servidor militar e encontra-se retido no Quartel onde serve, Companhia .........................................................., impedido de sair das dependncias da ................................................................................, desde s _______ horas do dia _________, por ordem do seu Comandante, Sr ..................................................................., sem justo motivo e sem ter-lhe sido assegurado o contraditrio, a ampla defesa e o DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Inocorreu flagrante delito e inexistem contra o impetrante qualquer decreto judicial que impea a sua liberdade, ainda que preventivamente. Mesmo assim, arbitrariamente, a autoridade coatora insiste em mant-lo retido no Quartel, estando, pois, sofrendo CONSTRANGIMENTO ILEGAL, razo pela qual, impetrada a presente ordem de "HABEAS CORPUS", visto no existir motivo legal para o cerceamento de sua liberdade.

Ocorre que o impetrado por ocasio de sua deciso de iniciar Processo Administrativo Disciplinar (Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar - FATD n ___, de __./__./ 06, da Cia _____ ), (Doc n ____ ), contra a pessoa do impetrante, seguidamente, cerceando-lhe a liberdade, descurou-se totalmente dos direitos e garantias individuais inerentes ao DEVIDO PROCESSO LEGAL, havendo, pois, de sua parte INOBSERVNCIA DE FORMALIDADE ESSENCIAL AO ATO DISCIPLINAR.

Pela anlise minuciosa do Processo Administrativo Disciplinar (Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar - FATD n ___, de __./__./ 06, da Cia _____ ), (Doc n ____ ), bem como pela observncia das normas legais prescritas nos incisos II, XXXVII, LIV, LV, LVI, LVII e LXXIV, do Art 5, Art 37, Art 133 e 134 da Constituio Federal; na Lei Federal n 9.784/99; na Lei Federal n 8.906/94; na Lei Federal n 1.060/50; na Lei Federal n 7 .510/86; no caput, pargrafos e incisos, do Art 35 do Decreto Presidencial n 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito); na Portaria do Comandante do Exrcito n 202, de 26 Abr 00 (Instrues Gerais para Elaborao de Sindicncia) e nos incisos VI, XV e XIX do Art 113 da Portaria n 816 do Comandante do Exrcito, de 19 Dez 03, resta claro que no houve obedincia aos ditames legais e s formalidades a que esto sujeitos os processos administrativos, previstas na legislao atinente ao assunto, contrariando, por conseguinte, o rito e fases processuais e violando os princpios do Direito Processual e Administrativo, o Postulado Genrico do Devido Processo Legal e as normas internas do Exrcito, conforme ser exaustivamente comprovado alhures.

2. DAS IRREGULARIDADES DO PROCESSO CONTRA O IMPETRANTE

Inicialmente, Excelncia, tendo em vista que os AUTOS do processo ser uma das bases de sustentao dos argumentos e ilaes do impetrante para comprovar a ILEGALIDADE do ato ora atacado, faz-se mister trazer baila, como memria sucinta, que AUTOS de um processo " o conjunto ordenado das peas dum processo judicial ou administrativo. Devem integrar os Autos do Processo todos os documentos gerados no transcurso do processo e aqueles a ele juntados, como subsdios, necessrios elucidao dos fatos. Em tese, os AUTOS de um processo bastam por si s para comprovar a veracidade ou no dos fatos noticiados e a ilegalidade cometida, por ao ou omisso dos envolvidos, porquanto, as suas peas componentes demonstram toda a atuao dos seus participantes, do incio ao fim do processo e, dessa forma, no h como negar o que foi feito e o que se deixou de fazer em desacordo ou no com a legislao regedora do assunto em questo". Vale ressaltar que o nico documento gerado e utilizado como elemento de convico para punir o impetrante est sendo o sumarssimo Processo Administrativo Disciplinar (Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar - FATD n ___, de __./__./ 06, da Cia _____ ), (Doc n ____ ), ao qual doravante chamaremos aqui de "AUTOS".

Ainda, Excelncia, no intuito de dar suporte aos argumentos seguintes, faz-se mister asseverar que consabido que quando uma norma especfica silente sobre uma determinada questo, usa-se subsidiariamente a norma geral. Trata-se de um princpio legal. pacificado na jurisprudncia, nesses casos, o entendimento de que se aplicam, subsidiariamente, ao processo administrativo disciplinar, as regras da legislao processual comum, haja vista a sua natureza punitiva. Destarte, incontroverso que, com relao ao Processo Administrativo Disciplinar no mbito do Exrcito Brasileiro, no que o Regulamento Disciplinar do Exrcito for omisso, vale o que est previsto na Lei Federal n 9.784, de 29 Jan 99, lei que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, inclui-se a obviamente o nosso brioso Exrcito; no que esta Lei for omissa, vale o que est escrito no Cdigo do Processo Penal e no silncio deste Cdigo, as regras gerais do Direito devem ser obedecidas, estas, norteadas pelos princpios universais de justia.

E a propsito, ttulo de ilustrao, segundo assevera o psiclogo norte-americano Lawrence Kohlberg (1927-1987), verbis:

"(...) Os valores independem dos grupos ou das pessoas que os sustentam, porque so princpios universais de justia: igualdade dos direitos humanos, respeito dignidade das pessoas, reconhecimento de que elas so fins em si e precisam ser tratadas como tal. No se trata de recusar leis ou contratos, mas de reconhecer que eles so vlidos porque se apiam em princpios." (Filosofando - Introduo Filosofia, Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, Ed Moderna, 3 Edio revista)

Excelncia, luz dos AUTOS, v-se que os fatos no foram devidamente apurados, porquanto a autoridade coatora no cercou-se dos cuidados e procedimentos que se exige dum PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, justo e imparcial, contrariando, por conseguinte, o 1 do Art. 35 do prprio Regulamento Disciplinar do Exrcito (Decreto Presidencial n 4.346, de 26 Ago 02), que assegura:

Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados. (grifo do requerente)

Ora, de que forma se nos apresenta razovel a devida apurao dos fatos relatados no aludido formulrio? De que forma se espera que os fatos venham a ser devidamente apurados? Perguntando-se alhures, verbalmente, o que ocorreu, sem nenhum registro oficial? Mandando o militar acusado assinar um formulrio, sob pena de revelia, confisso ou descumprimento de ordem? Excelncia, o Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar no se mostra razovel e suficiente para ter o poder de cercear a liberdade de uma pessoa, e o seu mero preenchimento no supre a exigncia legal de um processo regular. Tal formulrio, desacompanhado da devida apurao, banaliza os direitos fundamentais do indivduo. V-se que no caso em questionamento no foi empregado o instrumento adequado para tal apurao, a SINDICNCIA, como determina o pargrafo nico do Art. 2 e o Art. 3 da Portaria do Comandante do Exrcito n 202, de 26 Abr 00, que rezam, respectivamente, in verbis:

A autoridade que tiver cincia de irregularidade obrigada a adotar as medidas necessrias para a sua apurao, mediante sindicncia; A sindicncia ser instaurada mediante portaria da autoridade competente, publicada em boletim interno (BI) da Organizao Militar (OM). (grifo do requerente)

Excelncia, os AUTOS do processo bastam por si s para comprovar a ilegalidade praticada contra o impetrante. Eles so a prova cabal, suficiente e irrefutvel de suas ilaes.

vista de todas as peas que compem o Processo Administrativo Disciplinar procedido mediante o Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar - FATD n ___, de ___/___/ 07, da Cia ___, constatam-se as seguintes irregularidades:

a) No foi publicada a instaurao do processo em Boletim Interno da Unidade Militar a qual pertence o impetrante, contrariando o princpio da publicidade insculpido no Art 37 da Constituio Federal e esbarrando no inciso XVII, do Art 21 do RISG;

b) No foi concedido ao impetrante, na condio de acusado, a oportunidade de acompanhar por si ou por procurador habilitado todos os atos a serem praticados pela autoridade responsvel pela apurao dos fatos. Alis, no se sabe ao certo, at agora, quem foi de fato o agente da administrao designado para realizar tal apurao, porquanto no foi publicada a instaurao do indigitado processo, contrariando o inciso I, do 2 do Art 35 do Regulamento Disciplinar do Exrcito (Dec Pres n 4.346/2002) e incisos V, VIII, IX e X do Art 2, incisos II e III do Art 3 e Art 28 da Lei Federal n 9.784, de 29 Jan 99;

c) No foi feita a devida apurao dos fatos, porquanto no se tem notcia da inquirio das pessoas envolvidas no fato ou de qualquer outro depoimento reduzido a escrito por agente da administrao ou pela autoridade coatora, iniciadora do processo, contrariando o 6, do Art 12 do Regulamento Disciplinar do Exrcito (Dec Pres n 4.346/2002) e o Art. 2 e o Art. 3 da Portaria do Comandante do Exrcito n 202, de 26 Abr 00;

d) No foi oportunizado ao impetrante o acompanhamento de todos os atos de apurao. No lhe foi comunicado o andamento dos atos processuais, impedindo-o de os acompanhar em todas as suas fases, contrariando o inciso I, do 2 do Art 35 do Regulamento Disciplinar do Exrcito (Dec Pres n 4.346/2002); e incisos V, VIII, IX e X do Art 2, inciso II e III do Art 3 e Art 28 da Lei Federal n 9.784, de 29 Jan 99;

e) No foi dado ao impetrante a oportunidade de contraditar as acusaes a ele oferecidas mediante procurador habilitado (advogado), a despeito de ter sido solicitado (Doc n ____ ), e apesar de incumbir ao Comandante assegurar aos seus comandados os recursos legais de defesa de acordo com os princpios de justia, consoante Portaria n 816, do Comandante do Exrcito, de 19 Dez 03, Regulamento Interno dos Servios Gerais (VI, IX, XV, XIX, Art 113), contrariando o inciso LXXIV, do Art 5 e Art 133 da Constituio Federal; o Art 2, da Lei Federal n 8.906/94; a Lei Federal n 1.060/50; e a Lei Federal n 7 .510/86;

f) No foi feita notificao ao impetrante do encerramento da instruo do processo para que este oferecesse suas alegaes finais, contrariando a regra geral do processo e o inciso X do Art 2, da Lei Federal n 9.784, de 29 Jan 99; e

g) No houve iseno por parte da autoridade coatora, porquanto, a referida autoridade no teve legitimidade atuando como interessado no processo em questo, pois, essa mesma autoridade foi quem promoveu a acusao, conduziu a elaborao do processo, investigou (sem seguir os procedimentos legais) e julgou o impetrante sem designar um sindicante imparcial, quebrando, assim, absolutamente a imparcialidade e a impessoalidade, dando margem para a sua suspeio e o seu impedimento, contrariando a regra geral do processo e o Art 18 da Lei Federal n 9.784, de 29 Jan 99.

Face ao acima exposto, resta claro que a punio aplicada ao impetrante, baseada unicamente num formulrio, sem a instaurao de processo em Boletim Interno, sem a presena de advogado e sem os termos das inquiries dos envolvidos no fato, viola o direito do impetrante ao devido processo legal, ao contraditrio, ampla defesa e ao princpio da presuno de inocncia.

3. DO CERCEAMENTO DE DEFESA DO IMPETRANTE

Excelncia, consabido que a ampla defesa no processo administrativo disciplinar se concretiza com a oportunizao ao acusado de se fazer representar por um defensor desde o incio do processo. Garantia que no foi observada pela autoridade coatora no processo em questionamento. tambm consabido que com a promulgao da Constituio Federal de 1988 tornou-se inadmissvel um processo administrativo disciplinar decorrer-se sem a observncia do princpio da ampla defesa (Art. 5, inc. LV, CF), e esta estaria ligada exigncia constitucional da presena obrigatria de profissional habilitado na rea de Direito para assistir ao acusado (Art. 133, CF ).

Sabe-se que na esfera judicial a contratao do advogado cabe ao acusado, que, se no o fizer, ter um defensor nomeado pelo prprio Estado, por se considerar essa assistncia jurdica obrigatria em todos os atos processuais, independentemente da vontade do acusado. Na esfera administrativa, na ausncia de advogado constitudo, por inrcia ou por insuficincia de recursos financeiros do acusado, a assistncia jurdica extrajudicial tambm indispensvel, haja vista que essa assistncia decorre de uma determinao legal, segundo a qual o advogado indispensvel administrao da justia (Art. 133, CF; Art 2, da Lei 8.906/94) e que se insere no direito de ampla defesa do acusado, porquanto desarrazoado e ilegal que uma pessoa sem instruo jurdica ou habilitao em Direito e sendo a parte mais fraca no processo faa a sua prpria defesa.

Convenhamos, Excelncia: como poderia um simples cidado-militar, isoladamente e sem recursos financeiros, repelir uma acusao vinda de uma autoridade detentora do poder disciplinar, que representa uma instituio poderosa e que tem toda a mquina administrativa sua disposio? Seria impossvel!

Segundo Leonardo Gurgel C. Pires, Promotor de Justia do Estado do Cear:

"A prestao administrativa da assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, como funo do Estado, possui os contornos de um poder-dever, tal como, enfaticamente, o confirma a Constituio no art. 5, inc. LXXIV. Os princpios explcitos ou implcitos albergados na Constituio podem e devem dar suporte ao controle da atuao do Poder Pblico. O Estado deve sempre atuar de forma a prestigiar os valores, direitos e garantias tutelados na Carta Poltica. No cabe ao Estado, escolher entre implementar ou no implementar a poltica pblica impositiva de atendimento jurdico aos hipossuficientes."

Excelncia, faz-se mister trazer a lume que, de acordo com os incisos XV e XIX do Art 113, do Regulamento Interno dos Servios Gerais (Port n 816 do Cmt-Ex, de 19 Dez 03), incumbe ao Comandante em relao a seus comandados: "providenciar, de acordo com os princpios de justia, para que sejam assegurados os seus direitos (...); acompanhar com solicitude os processos em que estejam envolvidos os seus comandados, esforando-se para que no lhes faltem, nem sejam queles retardados, os recursos legais de defesa".

Ora, em nenhuma parte dos AUTOS, em nenhum lugar, se tem notcia de que o Comandante do impetrante sequer expediu-lhe uma orientao ou notificao acerca dos seus direitos.

Nesse bojo, a nossa Constituio Federal, no inciso LXXIV, do Art 5, determina que, verbis:
"O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos"

Outrossim, a Carta Magna no seu Art 133, assegura:

O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

A Lei a que se refere o supracitado artigo, Lei n 8.906, de 04 Jul 94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) taxativa no seu Art 2, quando estabelece que:

"O advogado indispensvel administrao da justia."

E nesse diapaso, de se perquirir acerca do conceito de JUSTIA. Sobre esse tema, afirma o ilustre publicista Miguel Reale, verbis:

"O valor prprio do direito , pois, a Justia ao entendida como simples relao extrnseca ou formal, aritmtica ou geomtrica, dos atos humanos, mas sim como a unidade concreta desses atos, de modo a constiturem um bem intersubjetivo ou, melhor, o bem comum." (Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 272)

Para o filsofo do Direito, Chaim Perelmam:

"A justia de um ato consiste na igualdade de tratamento que ele reserva a todos os membros de uma mesma categoria essencial. Essa igualdade resulta, por sua vez, da regularidade do ato, do fato de que coincide com uma conseqncia de uma determinada regra de justia" (Perelman, Chaim. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 66-67)

Outrossim, na enciclopdia virtual Wikipdia encontramos que:

O termo diz respeito igualdade de todos os cidados. o principio bsico de um acordo que objetiva manter a ordem social atravs da preservao dos direitos em sua forma legal (constitucionalidade das leis) ou na sua aplicao a casos especficos (litgio). Sua ordem mxima, representada em Roma por uma esttua, com olhos vendados, visa seus valores mximos onde todos so iguais perante a lei e todos tm iguais garantias legais, ou ainda, todos tm iguais direitos. A justia deve buscar a igualdade entre os cidados.

A propsito, ainda, segundo assevera o livre-docente da UFES, Joo Baptista Herkenhoff, em sua dissertaes no site Jus-Navigandi, verbis:

"No ensino clssico, a Justia explicita-se de trs maneiras fundamentais: como Justia comutativa; como Justia distributiva; como Justia geral, social ou legal. A justia comutativa exige que cada pessoa d a outra o que lhe devido. A Justia distributiva manda que a sociedade d a cada particular o bem que lhe devido. A Justia geral, social ou legal determina que as partes da sociedade dem comunidade o bem que lhe devido."

Ora, no processo em questo, verifica-se claramente, luz das peas que compem o indigitado processo, que em nenhum momento o Comandante do impetrante, autoridade coatora, mostrou-se disposto a assegurar-lhe o devido processo legal dentro dos princpios de JUSTIA, porquanto as fases do processo legal no foram obedecidas integralmente, quais sejam: INSTAURAO e APURAO. O que houve foi um pr-julgamento baseado apenas no FATD. Se assim no fosse, ento, onde estaria as peas integrantes do processo legal (Boletim que publicou a instaurao do processo, nomeao do encarregado pela apurao, notificao prvia do acusado, citao e termos de inquirio dos envolvidos, etc)? Estariam essas peas invisivelmente embutidas no sumarssimo FATD?

sabido que no mbito do Exrcito os processos administrativos so regulados pelo Decreto Presidencial n 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito) e pela Portaria do Comandante do Exrcito n 202, de 26 Abr 00 (Instrues Gerais para Elaborao de Sindicncia). Na leitura desses dois institutos verifica-se que eles so omissos no que tange obrigatoriedade da defesa tcnica (presena de advogado constitudo ou dativo) no processo administrativo disciplinar. No obstante, inconcebvel um processo legal sem assistncia jurdica de pessoa habilitada.

Assim como o Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/1980), assim como o Regulamento Disciplinar do Exrcito (Dec Pres n 4.346/2002) e como as Instrues Gerais para Elaborao de Sindicncia (Port Cmt Ex n 202/2000), o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais (Lei 8.112/1990) tambm omisso no que tange a obrigatoriedade da presena de advogado no processo administrativo disciplinar. Entretanto isso no significa que ele dispensvel. Sobre esse assunto, a assertiva do STJ, no informativo n 0290, Perodo 26 a 30 de junho de 2006, verbis:

"INICIO.PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBRIGATORIEDADE. ADVOGADO OU DEFENSOR DATIVO. (...) Para a Min. Laurita Vaz, condutora da tese vencedora, obrigatria a presena do advogado ou defensor dativo no processo disciplinar desde o incio, apesar de no haver disposio legal, pois elementar essncia de garantia constitucional do direito ampla defesa. No se poderia vislumbrar a formao de uma relao jurdica vlida sem a presena da defesa tcnica. (grifo do requerente)

Ainda, nesse sentido, a jurisprudncia j firmou posio, reconhecendo o cabimento da obrigatoriedade da presena de advogado constitudo ou dativo em processo administrativo disciplinar, independentemente da vontade do acusado e mesmo no havendo disposio legal especfica. Seno, vejamos:

STJ, MS 6.911-DF - Corolrio do princpio da ampla defesa, so obrigatria a presena de advogado constitudo ou defensor dativo no processo administrativo disciplinar.

STJ, RMS 20.148-PE - O Superior Tribunal de Justia possui jurisprudncia uniforme no sentido de que os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, igualmente incidentes na esfera administrativa, tm por escopo propiciar ao servidor oportunidade de oferecer resistncia aos fatos que lhe so imputxdos, sendo obrigatria a presena de advogado constitudo ou defensor dativo.

STJ, MS 9201-DF - 3. Na hiptese, durante a instruo do Processo Administrativo Disciplinar, o Impetrante no contou com a presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo, circunstncia, que, a luz dos precedentes desta Corte de Justia, elementar garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes, mas tambm os acusados em geral.

STJ, MS 7.078-DF- A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas litigantes, mas tambm os acusados em geral. .

O que redundou na Smula 343, daquele egrgio Tribunal.

Agora, atentemos para o seguinte:

A Constituio Federal, no inciso LV, do Art. 5, determina que:
Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (grifo do requerente)

A Lei n 9.784/99, reza:

"Art 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia." (...)

Art. 27 O desatendimento da intimao no importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renncia a direito pelo administrado. Pargrafo nico. No prosseguimento do processo, ser garantido direito de ampla defesa ao interessado." (grifo do requerente)

No 1 do Art 35 do Decreto Presidencial n 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito), encontramos, in verbis:

"Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados." (grifo do requerente)

Ainda, no Art. 15 da Portaria do Comandante do Exrcito n 202, de 26 Abr 00 (Instrues Gerais para Elaborao de Sindicncia), temos, in verbis:

"A sindicncia obedecer aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos a ela inerentes."

Ora, face ao acima exposto, fica aqui as seguintes indagaes: Todos os dispositivos supracitados no asseguram a ampla defesa? possvel assegurar a um acusado ampla defesa sem oferecer-lhe os meios e recursos a ela inerentes? A assistncia jurdica no um recurso inerente ampla defesa? admissvel num Estado Democrtico de Direito uma mesma autoridade administrativa (agente do Poder Pblico) acusar, processar, julgar e condenar um administrado, diretamente a ela subordinado, sem assegurar-lhe a devida assistncia jurdica, sobretudo, tendo este manifestado-lhe no ter condies financeiras suficientes para constituir um advogado?

Excelncia, atualmente, inconcebvel um processo judicial ou administrativo sem a presena de defesa tcnica, advogado constitudo ou defensor dativo (inscritos na OAB). O advogado parte integrante do processo que garante a ampla defesa do acusado, uma vez que um recurso primordial para assegurar os procedimentos legais e sem o qual torna ilegtimo todo o processo judicial ou administrativo e por conseqncia, irremediavelmente ILEGAL.


4. DA SUSPEIO DA AUTORIDADE COATORA

Evidentemente que um chefe, seguro de que tem o poder de acusar, julgar e condenar seus subordinados, a seu arbtrio, poder manipul-los, possivelmente assediando-os quando bem lhe convier ou poder direcionar o resultado de um processo administrativo disciplinar de acordo com os seus interesses. Pois, apostando na inrcia dos que lhe so hierarquicamente inferiores, seja por covardia ou medo, quem iria imped-lo?

Ora, no se apresenta razovel a autoridade coatora dispensar formalidades essenciais ao ato disciplinar, prescritas na nossa ordem jurdica, conta de que cabe autoridade, no uso do poder discricionrio, arbitrar a esse respeito.

A propsito do assunto, vejamos aqui um trecho da lavra do Dr Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, juiz-auditor da Justia Militar do Estado de Minas Gerais, in verbis:
Preleciona Hely Lopes Meirelles que discricionariedade no se confunde com poder arbitrrio, sendo liberdade de ao dentro dos limites permitidos em lei.

Apoiando-se no poder discricionrio, a pretexto de defender a hierarquia e a disciplina militares, no tem a autoridade coatora legitimidade para atuar como interessado num processo administrativo disciplinar, pois, a mesma autoridade, acusando, elaborando o processo, investigando e julgando, quebraria absolutamente a imparcialidade e a impessoalidade, dando margem para a sua suspeio e o seu impedimento.

A Administrao Militar, pautando-se nos princpios da legalidade, razoabilidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio e segurana jurdica, como reza o Art 2 da Lei Federal n 9.784, de 29 Jan de 99, deve garantir aos seus administrados o processo legal, devido, ldimo, decente, escrito, tico e, sobretudo, imparcial. Ora, para que seja assegurado ao militar acusado de cometimento de transgresso disciplinar o direito a um processo legal, imparcial, a autoridade que o est processando deve ser imparcial, objetiva, sem nimo preconcebido e sem animosidades ou interesses pessoais, o que no est ocorrendo no caso em questo, onde a autoridade coatora ao mesmo tempo a iniciadora do processo, a acusadora, a investigadora, a julgadora e, luz dos autos, a primeira interessada no desfecho da questo em desfavor do requerente.

Face ao exposto, urge presumir que a referida autoridade SUSPEITA DE PARCIALIDADE e por conseguinte est IMPEDIDA DE ATUAR no processo em tela com poder de julg-lo.

Tem-se que o impetrante est sendo vtima de arbitrariedade, porquanto est sendo sumariamente acusado, julgado e fatalmente ser punido sem que a autoridade coatora tenha observado formalidades imprescindveis lisura e legalidade do processo em questo, prescritas na legislao atinente ao assunto. Tem-se, ainda, que a referida autoridade, no reconhecendo o direito do impetrante ao devido processo legal, elaborou um arremedo de Processo Administrativo Disciplinar, mediante Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar (doc Fl n 01), praticando o chamado juzo de exceo (XXXVII, Art 5 CF), o que evidentemente afeta de modo absoluto a sua imparcialidade.

consabido que o juizo de exceo tambm instrumento de perseguio e aniquilamento daqueles que por infelicidade tornam-se vtimas das animosidades pessoais de alguma autoridade arbitrria. nas ditaduras que se recorre cuidadosa elaborao de processos premeditados para condenar de antemo um acusado desafeto ou persona non grata.

Aurlio Buarque de Holanda define "exceo", em seu Dicionrio da Lngua Portuguesa, como "desvio da regra, aquilo que se exclui da regra". Excelncia, que essa exceo nossa regra constitucional jamais prevalea sobre os direitos e garantias individuais do cidado brasileiro, conquistados a duras penas por nossos antepassados!!

A propsito, parafraseando o Tenente Coronel Joilson Fernandes de Gouveia, Bacharel em Direito, tais questes, a ttulo de reflexo, guardadas as propores, nos remetem a clebre obra de Csare Beccaria, Dos delitos e Das penas, quando, numa de suas passagens, algum, diante de um certo prisioneiro acorrentado e em condies subumanas, dirigindo-se a uma certa autoridade que o acompanhava, pergunta: E este, o que ele fez? Responde a autoridade: No sabemos, ele ainda no confessou.

Excelncia, em que pese a omisso do Regulamento Disciplinar do Exrcito, cabe asseverar que no nosso Ordenamento Jurdico encontramos normas hierarquicamente superiores s normas regulamentares, versando sobre as situaes em que o servidor ou a autoridade ser considerada suspeita de parcialidade e em decorrncia disso, impedida de atuar em processo judicial e/ou administrativo. Seno, vejamos:

O Cdigo do Processo Penal Militar prev quando o juiz estar impedido de exercer jurisdio, em seu Art 37, in verbis:

O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que: [...] d) ele prprio [...] for parte ou diretamente interessado;

Outrossim, em seu Art 38, encontramos, in verbis:

O juiz dar-se- por suspeito e se o no fizer, poder ser recusado por qualquer das partes: [...] e) se tiver dado parte oficial do crime.

No Cdigo de Processo Penal, encontramos, em seu Art 252, in verbis:

O Juiz no poder exercer jurisdio no processo em que: [...] II ele prprio houver [...] servido como testemunha.

No Cdigo do Processo Civil, encontramos em seu Art 134, in verbis:

defeso ao juiz exercer suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatrio da parte [...];

Ainda em seu Art 135, temos, in verbis :

Reputx-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Na Lei Complementar n 80, de 12 Jan 94, em seu Art 47, vemos, verbis:
Art. 47. Ao membro da Defensoria Pblica da Unio defeso exercer suas funes em processo ou procedimento: I - em que seja parte ou, de qualquer forma, interessado; II - em que haja atuado como representante da parte, perito, Juiz, membro do Ministrio Pblico, Autoridade Policial, Escrivo de Polcia, Auxiliar de Justia ou prestado depoimento como testemunha;
Na Lei Complementar n 75, de 20 Mai 93, no Art 166 e 236, vemos o seguinte, verbis:
Art. 166. (...)Pargrafo nico. O Procurador-Geral de Justia e os membros do Conselho Superior estaro impedidos de participar das decises deste nos casos previstos nas leis processuais para o impedimento e a suspeio de membros do Ministrio Pblico.

Art. 236. O membro do Ministrio Pblico da Unio, em respeito dignidade de suas funes e da Justia, deve observar as normas que regem o seu exerccio e especialmente: (...) VI - declarar-se suspeito ou impedido, nos termos da lei;

A prpria Lei que regula o Processo Administrativo no mbito Federal, Lei Federal n 9.784, de 29 Jan 99, aponta os casos em que o servidor ou a autoridade estar impedida de atuar em processo, no seu Art 18, in verbis:

impedido de atuar no processo administrativo o servidor ou autoridade que: I- Tenha interesse direto ou indireto na matria; II - Tenha participado ou venha a participar como [...] testemunha ou representante [...]; III - esteja litigando [...] administrativamente com o interessado.

Ainda no Art. 19, da mesma Lei, encontramos:

A autoridade que incorrer em impedimento deve comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Consoante ensinamento do ilustre processualista e professor Nelson Godoy, em seu Curso Bsico de Direito Processual Civil, verbis:

Analisando as causas que geram a presuno de parcialidade do magistrado, v-se que elas derivam ou de afeio, ou de dio, ou de interesse.(Teoria Geral, 3 edio,1999, Editora NELPA, p. 344)

Ora, no caso em apreciao, quem o primeiro interessado na condenao do impetrante, seno a prpria autoridade que o est processando? Dadas as circunstncias, haveria alguma dvida com relao ao resultado do processo, ao veredicto, e ao destino do impetrante, uma vez que esta autoridade ser a mesma que o julgar?

V-se, ainda, que a Lei Federal n 9.784/99, supracitada, incorpora princpios ditados em leis hierarquicamente superiores, CF, CPPM, CPP, CPC, estabelecendo Normas Bsicas sobre processos administrativos e essas normas tambm so aplicveis administrao militar, porquanto, como o prprio texto do Art 1 j expressa, so normas bsicas e abrange toda a Administrao Federal, direta e indireta, in verbis:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados (...)

Excelncia, estamos indiscutivelmente diante de um caso tpico de impedimento por suspeio de parcialidade. No processo em questionamento, no houve chances para o impetrante. O acusador, o juiz e o carrasco so a mesma pessoa. Isso inadmissvel num Estado Democrtico de Direito. A AUTORIDADE COATORA SUSPEITA DE PARCIALIDADE! O Regulamento Disciplinar do Exrcito silente sobre o assunto. Prevalece a Lei Federal n 9.784/99 e a regra geral.

A autoridade coatora, subscritora do FORMULRIO DE APURAO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR (doc Fl n 01), avocando o poder absoluto de acusar, processar e julgar o impetrante, vem aplicando no caso concreto o j repudiado processo inquisitivo, onde as funes de acusar e julgar encontravam-se reunidas em uma nica pessoa.

E sobre o processo inquisitivo, encontramos na obra Teoria Geral do Processo (Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco 18 Edio):
Mas, mesmo que possa haver nele, em tese, o exerccio da defesa e do contraditrio, sempre lhe faltaria elementos essenciais ao denominado devido processo legal, como a publicidade e a posio eqidistante do juiz com relao s partes.

Nesse sentido, anlogamente, consoante ensinamento do ilustre processualista e Professor Nelson Godoy, sobre a situao do Juiz numa relao processual:

(...) Nunca parte no conflito por no ter qualquer interesse na deciso da causa, exceto o de solucionar o litgio (Curso Bsico de Direito Processual Civil, Teoria Geral, 3 edio,1999, Editora NELPA, p. 332).

Outrossim, nesse sentido, o mesmo processualista assevera:

(...) ningum pode ser juiz em causa prpria (ibidem p. 345).

vista da legislao supracitada, v-se claramente que o Legislador estabeleceu um intercmbio de princpios aplicveis aos ramos dos Direitos Penal, Civil e Administrativo, e cuidou para que os servidores e as autoridades suspeitas de parcialidade fossem impedidas de atuar em processos judiciais e/ou administrativos. Ento, como admitiramos tal aberrao no seio das Foras Armadas, um dos baluartes da garantia da Lei e da Ordem? Seria incoerente e desarrazoado, se no fosse ilegal. O douto Legislador, conhecedor das tendncias do poder sem outro para cont-lo, quis com tais preceitos, impedir tambm a ofensa ao PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE.

E sobre esse princpio, Celso Antnio Bandeira de Mello assim se expressa:

Nele se traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminao, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos, nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa (...).

5. DO DIREITO

Se Vossa Excelncia entender superado os argumentos acima apresentados, faz-se mister perquirirmos acerca dos dispositivos constitucionais pertinentes matria trazida baila e dos aspectos formais observados nos procedimentos administrativos, que no est havendo no caso em apreciao.

Tem-se que no est sendo obedecido o devido processo legal, sendo que a Constituio Federal, no Art. 5, LIV, LV, determina que:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal

LV - Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

O impetrante, cidado brasileiro, teve a sua liberdade cerceada sem que a autoridade coatora tenha observado as formalidades legais essenciais ao ato administrativo. Este cidado, mesmo militar, tem o direito de ser assistido pela proteo jurisdicional do Estado.

Como no se trata de matria considerada como crime militar, foge da competncia da Justia Militar. o que prescreve o art 124, CF, ao estabelecer que Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Assim, as auditorias militares s possuem competncia para processar e julgar o casos previstos no art. 9 do Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969). Sendo assim, o ato administrativo atacado , pois, da competncia da Justia comum federal. o que preceitua o Art. 109, I, da Constituio Federal, que estabelece a competncia dos juzes federais para o processamento e julgamento das causas em que a Unio Federal figure com autora, assistente ou r.

Resta, pois, que o Habeas Corpus permitido em razo do princpio do inciso LXVIII do art. 5 da Constituio Federal, que assegura, in verbis:

Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofre violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

Mas, algum poderia objetar: Ora, de acordo com o 2 do Art 142 da Constituio Federal, no cabe Habeas Corpus em caso de impedimento, deteno ou priso de militar, decorrente de punio disciplinar militar! ENTRETANTO, Excelncia, encontramos no inciso XXXV do Art 5 da Constituio Federal o seguinte, in verbis: a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito. e ainda, no inciso LXVIII, do mesmo artigo, temos, in verbis: Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

verdade que vista do 2 do Art 142, CF, sem dvida, est claro que no cabe Habeas Corpus em caso de punio disciplinar militar, SALVO se houver, na sua aplicao, ilegalidade ou abuso de poder , o que vem ocorrendo no processo em questionamento.

Excelncia, as Constituies anteriores excluram taxativamente a utilizao de Habeas Corpus nas punies e transgresses disciplinares. Mas a jurisprudncia j havia firmado posio do seu cabimento, quanto apreciao da legalidade do ato administrativo.

A dvida fica por conta da vedao do Art. 142, 2, da Constituio atual, que restringe o Habeas Corpus em relao transgresso disciplinar. Ocorre que, pelo fato de o art. 5, LXVIII, prever o Habeas Corpus para qualquer pessoa e por estar essa possibilidade inserida numa das setenta e sete clusulas petrificadas pelo legislador constituinte como garantidoras de direito individual e fundamental do cidado, o magistrado deve interpretar a vedao como relativa.

o entendimento de vrios doutrinadores, especialmente de Paulo Lcio Nogueira, que afirma que essa ressalva no prevalece quando a ilegalidade da punio for flagrante, afirmando que a proibio relativa..

Tambm para Luiz Antnio Soares Hertz, Juiz, Mestre e Doutor em Direito e professor da UNESP, pensamento este consubstanciado quando prefaciou o livro Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade, de Eliezer Pereira Martins (LED, 1996):

A proibio ao uso do habeas-corpus contra punies disciplinares militares, como consta da norma constitucional, ali permanece como um resqucio do regime autoritrio anterior, devendo ser suprimida, e enquanto perdurar, tida por letra morta por encerrar vcio constitucional interno.

Jlio Fabrini Mirabete (Cdigo de Processo Penal Interpretado, Atlas, 2. ed., p. 753), assevera:

Resta, porm, a impossibilidade de habeas-corpus em relao a punies disciplinares militares. (Art. 142, inciso II, da CF). Entretanto, como a prpria Constituio Federal assegura que lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito(art. 5, XXXV), e a punio ato administrativo, deve-o atender aos requisitos necessrios para sua validade, quais sejam os da competncia, motivo, forma, objeto e finalidade; sob pena de ser ilegal, abusivo ou arbitrrio, pode ser ele discutido no mandamos.

O entendimento de que cabvel o Habeas Corpus nas punies disciplinares mesmo do STF:

Punies por transgresso militar STF: habeas-corpus. O sentido da restrio dele quanto s punies disciplinares militares (Art. 142, inciso II, da Constituio Federal). O entendimento relativo ao inciso II, do Art. 153 da Emenda Constitucional n 1/69, segundo o qual o princpio, de que a transgresso disciplinar no cabia habeas-corpus, no impede que se examinasse, nele, a ocorrncia dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgresses (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente), continua vlido para o disposto do inciso II, do art. 142 da atual Constituio que apenas mais restritivo quanto ao mbito dessas transgresses disciplinares, pois a limita s de natureza militar. Habeas-corpus deferido para que o STJ julgue o writ que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu no-conhecimento. Manuteno da liminar deferida no presente habeas-corpus at que o relator daquele possa apreci-la, para mant-la ou no. (HC 70.648-7-RJ-DJU de 4-3-94, pg. 3289).

A posio do STJ no mesmo sentido, como se v nas jurisprudncias abaixo:

STJ: 1. Ao mesmo tempo em que a Constituio Federal reza em seu art. 142, inciso II, que no caber hbeas corpus em relao a punies disciplinares militares, dispe ela em seu Art. 5, inciso XXXV, que a Lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 2. Assim, como qualquer outro ato administrativo, o ato de punies disciplinares no pode fugir ao controle jurisdicional no sentido de que seja aferida sua legalidade pelo exame dos requisitos que deve achar-se revestidos. (JSTJ 4/452).

STJ: A Constituio estatui no art. 142, inciso II, que no caber hbeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Decorre das caractersticas da disciplina nas Foras Armadas e em outras instituies que lhe so reserva. Elabora-se, contudo, distino. inadequado para debater o mrito da sano, idneo, entretanto, para analisar o aspecto da legalidade e os pressupostos do prprio mrito. (RSTJ 34/94).

Ressalte-se que o julgamento precipitado tornar irremissvel a leso causada ao direito de liberdade do impetrante. Por outro lado, se julgado procedente, em nada prejudicar administrao pblica militar, posto que o ato atacado poder ser cumprido em outra oportunidade.

Excelncia, a autoridade militar coatora no vem respeitando os direitos constitucionais do impetrante: ele est com a sua liberdade cerceada, sem ter cometido delito e sem que para isso houvesse instaurado o DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Nesse sentido, assevera o ilustre jurista R. FRIEDE:

O princpio da garantia de defesa como corolrio do postulado genrico do devido processo legal, consiste, basicamente, na cientificao dos termos constantes do processo ao interessado, dando-lhe oportunidade para contraditar a pretenso inicial, produzindo as provas que entender cabveis. Inclui tambm, quando for feita a defesa, auxilio por profissional habilitado de escolha do servidor quando for o caso. (R. Friede, Lies Objetivas de Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 1999, p 175).

E, por garantia de defesa, diz Hely Lopes Meirelles:

Deve-se entender no s a observncia do rito adequado, como a cientificao do processo ao interessado, oportunidade para contestar os atos da instruo e utilizar-se dos recursos cabveis. Sabe-se que ningum pode ser punido sem julgamento. Esse princpio foi elevado ao Direito Constitucional, sendo que est implcito no Art. 5, LIII, LIV e LV, que trata das garantias individuais.

Consoante ensinamento do professor Jos Cretella Jr:

Entende-se como ampla defesa, no processo administrativo, o direito que tem o funcionrio de ser ouvido, de oferecer testemunhas, de fazer acareaes, de anexar documentos, de reperguntar, enfim, de poder interferir direta ou indiretamente em todas as fases do processo, pessoalmente ou por procurador devidamente habilitado, de tal modo que o processo no apresente nenhum defeito formal, o que tornaria imprestvel, nulo e, pois, susceptvel de desfazimento pelo Poder Judicirio, que anular todo e qualquer ato, consubstanciador de penalidade, com base em processo desnaturado formalmente. (grifo nosso)

E, reportando-se mesma matria, Palhares Moreira Reis (Processo Disciplinar, Consulex,1997, p. 56), ensina:

Assegurar ou garantir a todo e qualquer acusado a ampla defesa norma do princpio natural segundo o qual ningum pode ser acusado sem ser ouvido, nem condenado sem se defender. Por conseguinte, a quem, no se der conhecimento do que est sendo acusado e oportunidade para aduzir circunstncias justificadoras da falta cometida ou para defender-se da imputxo irrogada no poder ser legalmente punido. Se o for, a punio ser nula ou anulada. (grifo nosso).

Como bem leciona o ilustre Magistrado Ivo Dantas, citando Pimenta Bueno:

A garantia uma promessa, uma segurana que a lei estabelece para fazer respeitar efetiva e eficazmente um direito. (Revista Prtica Jurdica Ano III 30 Abr 04)

A Magna Charta Libertatum, outorgada por Joo Sem-Terra em 15 de junho 1215, j previa a garantia aos direitos fundamentais do indivduo, sobretudo o da liberdade. Da mesma forma, a Petition of Rights, de 7 de junho de 1628, que afirmava que o homem tem direito vida, a liberdade e defesa. A declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, proclamava a defesa solene dos direitos naturais do homem, especialmente vida e liberdade, direitos estes, inalienveis e sagrados.

Na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, da qual o Brasil signatrio, hoje expressamente reconhecida e inserida no Direito positivo brasileiro com fora constitucional (Art. 5 2 da CF/8Cool, estabelece-se que:

|...| No exerccio de seus direitos e liberdades, todo homem estar sujeito apenas s limitaes determinadas pela Lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido conhecimento e respeito dos direitos e liberdade de outrem e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem estar de uma sociedade democrtica. (Art. XXIX,2).

E justamente com o fito de assegurar tais pressupostos que a nossa LEI MAIOR atual estabelece os meios aptos a garantir os direitos dos administrados diante do Poder Pblico, incisos XXXIV, LIV, LV, LXVIII e LXIX, do Art 5.

Merece ser dito que no est aqui em discusso um caso isolado, do direito de um s militar, cidado brasileiro e, sim, o resguardo do prprio Estado Democrtico de Direito. O no-acatamento desta petio poder criar uma obscuridade na lei, e no existe um estado dentro do outro.

No caso em tela, a ordem de Habeas Corpus legal e, sobretudo necessria e urgente. Assegurar no s o direito de uma pessoa, mas, em ultima exegese, valorizar o poder hierrquico e disciplinar, evitando que este seja deturpado na sua finalidade; proteger o estado democrtico de direito de atos ilegais, impor o respeito aos princpios constitucionais.

Superada a possibilidade jurdica, o impetrante, adentrando no mrito da questo, quer dizer que necessrio s Foras Armadas o poder hierrquico e disciplinar. O que no pode , ultrapassando esses dois princpios, desrespeitar o Art. 37 da Constituio Federal, que impe que a administrao pblica e a se incluem os militares deve respeitar a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, princpios ali expressos, bem como outros, implcitos no mandamento constitucional, como da razoabilidade.

No caso em questionamento, a autoridade coatora no est respeitando os princpios acima referidos. E o impetrante, mesmo militar, um cidado brasileiro como qualquer outro. Todo os princpios constitucionais tambm lhe so afetos.

6. DO PEDIDO

Por fim, pela presente exposio, face aos argumentos acima apresentados, depreende-se que os procedimentos e as formalidades a que est sujeito o DEVIDO PROCESSO LEGAL no foram obedecidas pela autoridade iniciadora do supracitado processo, restando claro indcios de CERCEAMENTO DE DEFESA e de ABUSO DE AUTORIDADE contra o impetrante, que por conseguinte pede a Vossa Excelncia:

a) que, liminarmente, a autoridade coatora se abstenha de mant-lo preso ou detido, sem prejuzo da instaurao do devido Processo Legal, at a deciso final do presente Habeas Corpus;

b) que sejam adotadas as medidas judiciais cabveis contra o cerceamento de defesa e abuso de autoridade dos quais est sendo vtima; e

c) que, havendo desobedincia ordem judicial, seja decretado o cometimento, pela autoridade faltosa, de crime de responsabilidade.

Nestes termos, perde deferimento.

Rio de Janeiro-RJ, 20 de dezembro de 2007
__________________
FULANO DE TAL
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O HABEAS CORPUS NO CASO DE BAIXA FOROSA ENFERMARIA


(MODELO)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(doze espaos aproximadamente)

FULANO DE TAL, brasileiro, natural de ....................., casado, militar, servindo na Companhia de............................................, no cargo de ..............................., portador da cdula de identidade n ........................................../ Ministrio da Defesa, CPF n ...................................., residente Rua .............................., n .............., Bairro ........................................, nesta Capital, amparado pelos incisos LXVIII, XXXIV e XXXV, do Art 5, da Constituio Federal, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia impetrar o presente HABEAS CORPUS contra o ato ilegal perpetrado pelo Sr Capito .................................., Comandante da Companhia de ..........................................................., sediada na Avenida .........................................., n .............................., Bairro do ............................, Nesta, pelas razes e motivos abaixo aduzidos.

1. DO FATO

O impetrante encontra-se retido no Quartel onde serve, Comando da ................................, impedido de sair das dependncias da enfermaria da Formao Sanitria da.................................., desde s ............. horas do dia .................., por ordem verbal do seu comandante, Capito ..................................................................., sem justo motivo, sem prescrio mdica especializada, sem ter cometido crime ou transgresso disciplinar militar, sem ter sido arrolado em Processo Judicial ou Administrativo ou em outros de quaisquer natureza, enfim, sem ter-lhe sido assegurado O DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Inocorreu flagrante delito e inexistem contra o impetrante qualquer decreto judicial ou administrativo que impea a sua liberdade, ainda que preventivamente. Mesmo assim, arbitrariamente, a autoridade coatora insiste em mant-lo retido, estando, pois, sofrendo CONSTRANGIMENTO ILEGAL, razo pela qual, impetrada a presente ordem de "HABEAS CORPUS", visto no existir motivo legal para o cerceamento da sua liberdade.

Faz-se mister trazer baila que inexiste nos regulamentos, normas e disposies do Exrcito Brasileiro, no tocante a ato disciplinar, na esfera administrativa, qualquer dispositivo que permita ao requerente interpor recurso administrativo com efeito suspensivo.

Ocorre que o impetrante sofre de fortes dores na base da coluna vertebral e inflamao no nervo citico, o que o fez procurar assistncia mdica especializada no Hospital Geral de........................., sendo atendido pelo Dr ........................................................(CRM ...........), mdico ortopedista-traumatologista daquele nosocmio, que o examinou, o medicou e diagnosticou sua doena como sendo lombalgia (CID M 548), conforme Atestado Mdico exarado por aquele profissional (doc n 01). Aps constatada a doena, o referido mdico o encaminhou ao Setor de Fisioterapia para tratamento adequado, tendo-lhe sido prescritas dez sesses de fisioterapia e afastamento de esforos fsicos e formatura pelo perodo de 30 dias a contar de.................., o que foi informado pelo impetrante ao seu Comandante mediante parte de doente , Parte n ........., de ............ (doc n 02). Discordando do Parecer Mdico e, qui, supondo que o requerente estivesse a simular doena, como se mdico fosse, em represlia, o Sr Capito ................................................. determinou a internao do impetrante na enfermaria da Formao Sanitria da ......................... contra a sua vontade e de seus familiares, impedindo-lhe a sada do aquartelamento, inclusive sem a observncia das formalidades legais.

O fato relacionado ao estado mrbido do impetrante e a legitimidade do Atestado Mdico por ele apresentado poderia ser plenamente comprovado com a instaurao da devida Sindicncia Administrativa, o que no foi feito pela autoridade coatora, Sr .............................................., que, de forma arbitrria, decidiu determinar a um outro mdico, Tenente ..........................., seu subordinado, que prescrevesse no Livro de Visita Mdico-Odontolgica a internao forosa do impetrante na enfermaria do Quartel, mesmo este estando alheio sua doena.

A prpria Portaria do Comandante do Exrcito n 202, de 26 Abr 00, no seu Pargrafo nico do Art 2 e Art 3, determina de forma clara e inequvoca a instaurao de Sindicncia em caso de indcios de irregularidades, seno, vejamos, in verbis:

Art 2 - Pargrafo nico: A autoridade que tiver cincia de irregularidade obrigada a adotar as medidas necessrias para a sua apurao, mediante sindicncia.
Art 3: A sindicncia ser instaurada mediante portaria da autoridade competente, publicada em boletim interno (BI) da Organizao Militar (OM).

Outrossim, a propsito, na correta viso de Cretella Jnior:

"A sindicncia o meio sumrio de que se utiliza a Administrao Pblica, no Brasil, para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou no, proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, os quais, confirmados, fornecero elementos concretos para a imediata, abertura de Processo Administrativo contra funcionrio responsvel "(Lies Objetivas de Direito Administrativo, R. Friede,1999, So Paulo, Editora Saraiva, pg 322).

Ainda, na Revista Prtica Jurdica, Jos Carlos Gomes Pereira, em suas dissertaes, afirma:
"A sindicncia tem por escopo levantar dados, investigar fatos e notcias sobre irregularidades. Aps a sua concluso, servir de pea informativa ao processo administrativo disciplinar. Trata-se de rito solene, sujeito a formalidades especficas e tem por finalidade especial apurar o grau de envolvimento de pessoas nos fatos noticiados [...]." (Revista Prtica Jurdica, ano III, 30 Abr 04, p. 24).

Ora, Excelncia, o impetrante ao ter procurado assistncia mdica especializada, da qual necessitou, no cometeu nenhum crime ou transgresso disciplinar militar, portanto no merece ter a sua liberdade cerceada. Consoante o Art 14 do Decreto Presidencial n 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito), in verbis:

Transgresso disciplinar toda AO praticada pelo militar contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensiva etica, aos deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

Mesmo que o impetrante houvesse cometido a mais leve transgresso disciplinar, haveria a necessidade de se instaurar um Processo Administrativo para assegurar-lhe o direito ao contraditrio e a ampla defesa. O Processo Legal um direito garantido pela nossa Constituio Federal. Tolher esse direito retroceder no tempo ao Estado desptico, mcula da nossa histria. A nossa Lei Maior, em seu inciso LIV do Art 5 assegura que, in verbis:

"Ningum ser privado da liberdad

2 comentários


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29 de Dez. de 2007 às

SGJORGE
Prezado companheiro!


Apresento minhas congratulações pela sábia abordagem de um tema de vital importância para nós militares conscientes de nossa posição, focada na legalidade, instruindo a todos que o poder discricionário das autoridades investidas na função de Comando, estão sujeitas aos limites impostos pela Constituição. Deixando claro de que a “SUBORDINAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SUBMISSÃO”.

Grande abraço

JORGE


31 de Dez. de 2007 às

Caros senhores:
Já fui vítima de ilegalidade por parte do meu comandante. Na ocasião, meu advogado entrou com o HABEAS CORPUS mostrando claramente que a motivação da minha prisão era ILEGAL. E o melhor aconteceu: o oficial de justiça foi na OM em que eu trabalhava com um ALVARÁ DE SOLTURA... foi um dos momentos mais divertidos da minha vida ver a cara daquele efgh morrendo de raiva!!! E depois disso, a autoridade ainda teve de se explicar com Juiz... foi lindo!!!
Portanto senhores, o negócio funciona mesmo!!! Prestem bastante atenção na motivação da punição para não cair na mão de advogados espertalhões!!! Se o advogado tiver ética, ele te dirá as reais chances de sucesso!!!
Boa sorte.
Bom 2008 para todos


 
anonimo 2 sp

23 de Fev. de 2011 às 14:56

anonimo 2 sp
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