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Suicídio institucional: o STF vai salvar Lula parte 7 de 8

Publicado em 13 de Fev. de 2018


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13-02-2018   -   SAW: HORA DE O STF SAIR DO ARMÁRIO CHEGOU, SUICÍDIO INSTITUCIONAL PARTE 7/8

 

          Ela está regulamentada na lei 9.868, de 1999, da qual extraímos aqui os artigos pertinentes a esta explanação:
         

LEI No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999.


 
          Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

 

          O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

 

          CAPÍTULO I
          DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA
          AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

 

          Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

          ...

 

          CAPÍTULO III
          DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

 

          Seção I
          Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade

 

          Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: (Vide artigo 103 da Constituição Federal)

 

          I - o Presidente da República;

          II - a Mesa da Câmara dos Deputados;

          III - a Mesa do Senado Federal;

          IV - o Procurador-Geral da República.

          ...


          A Constituição Federal, no artigo 103, estabelece mais alguns titulares deste direito, como os partidos políticos e a OAB.

 

          Art. 14. A petição inicial indicará:

 

          I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;

          II - o pedido, com suas especificações;

          III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

 

          Não basta simplesmente apontar o ato a ser analisado, é preciso fundamentar o pedido com explicações. O pedido natural, nesta situação, é que se dê eficácia integral à disposição legal que deve ser cotejada com o texto constitucional. A lei ainda determina que deva ser indicada a existencia de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. No caso, a operação "lava-jato" é a controvérsia judicial relevante. Este inciso III, em tese, seria dispensável, pois a denegação do pedido com base em falta de controvérsia existente e relevante seria exclusão da apreciação pelo poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito. O objetivo teórico das ações declaratórias é justamente antecipar o resultado dos efeitos da lei ou do ato a ser impugnado ou a ser de antemão respaldado. Não há sentido algum em se esperar que a lesão ao direito se concretize quando a ameaça já é existente e pode ser obstada por uma ação declaratória, que tem por papel principal servir de filtro prévio facultativo e não servir de remendo para o filtro depois que ele foi rasgado. A ADC é um filtro e a ADI é um remendo.

 

          Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.

 

          ...

 

          Digamos então que a lei determine que os negros terão direito a 30% das vagas em concursos públicos, sendo objetivo disso contribuir para redução das desigualdades sociais.


          Numa ADI vai se postular a inconstitucionalidade da lei, invocando-se o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinções.


          Numa ADC vai se postular a constitucionalidade da lei, invocando-se o princípio de que reduzir as desigualdades sociais e regionais é objetivo fundamental da República descrito no artigo 3º, inciso III, da Constituição.


          O tribunal então vai decidir a ADI ou a ADC e o fundamento da decisão será absolutamente o mesmo.


          Numa decisão técnica lúcida, haveria provimento na ADI, pois o problema do negro não é a cor, é o fato de ele cursar a escola pública falida, tanto que existem também as cotas para alunos das escolas públicas nas universidades, que também são inconstitucionais. E são inconstitucionais também porque a própria Constituição já fez as regras de tratamento determinando quem são os desiguais que merecem tratamento próprio. São os deficientes físicos. Além disso, se cotas forem criadas para isso ou para aquilo, teremos 30% para negros, 30% para os oriundos da escola pública, 30% para os deficientes físicos, 30% para os índios e assim por diante, perfazendo mais de 100% em cotas e ainda inviabilizando a participação dos que não forem supostamente caracterizados por alguma desvantagem. É por conta de todas estas aberrações que as cotas são inconstitucionais.


          De um ponto de vista medíocre, mas plausível, poder-se-ia entender que elas são constitucionais, pois é objetivo fundamental da república reduzir das desigualdades sociais. Como? Pelas cotas. Foi o que decidiu o STF há poucos anos, num entendimento unânime medíocre.


          O fato é que uma vez decidido se pode ou se não pode, a decisão tomada tem de ser cumprida. Não pode depois o próprio tribunal a seu talante rever suas próprias decisões. Para haver uma revisão, algo importante tem que acontecer. O que então? Uma mudança legislativa relevante. Numa nova análise, tendo por conta a mudança constitucional relevante, o tema pode ser revisitado, chegando-se a outra conclusão. Sem que a lei tenha mudado, porém, é impossível rever o que foi decidido. Por isso as decisões são muito discutidas e demoram, pois uma vez decidido será definitivo. Embora haja previsão de revisão de entendimentos, isso só pode se dar de forma fundamentada. E o único fundamento para isso é uma alteração legal, não há outro fundamento possível.


          A mesma situação ocorre com relação ao tema da execução criminal. O texto constitucional é taxativo. A culpa oficial só existe depois do trânsito em julgado. Assim, prisão só poderia existir depois de superada a última instância, caso a ela se chegasse, no caso o STF. De um ponto de vista pragmático, porém, reconhecer isso importa dizer que jamais alguém será preso ou dificilmente será preso. Ainda do ponto de vista pragmático, uma decisão de segundo grau raramente será derrubada em tribunal superior, pois nele o fato não mais se discute, só o direito a ele referente, seja material ou processual pode ser discutido. Por outro lado, sendo rigoroso ao extremo, tendo em conta o texto taxativo da lei constitucional, nem mesmo prisão temporária ou preventiva poderia existir, só a prisão em flagrante.


          A Constituição Federal de 1988, neste ponto, realmente falhou. Ela foi montada para tornar possível ao cidadão sobreviver a uma ditadura, seja ela civil (como agora) ou militar. Ao mesmo tempo, tal regra objetivou também criar um escudo de proteção para os políticos oligárquicos, que são verdadeiros monarcas, reis regionais como Jucá, Requião, Quércia, Alckmin, Renan, Sarney, Raupp, Jáder, Collor ou o próprio Temer, que na prática é um ministro plenipotenciário mal quisto de Sarney e de Renan, os Imperadores donos do trono.


          Discussões à parte, o fato é que uma vez tomada uma decisão, ela tem de ser cumprida. E ela já toi tomada, quando da discussão sobre o tema 925 de repercussão geral. Certa ou errada, melhor ou pior, pragmática ou teórica, o fato é que uma vez tomada ela tem de ser cumprida. E cumprida pelo próprio tribunal, que não pode ficar flutuando ao sabor dos prejudicados do momento por suas decisões passadas.


          Assim, as ADCs 43 e 44 perderam o seu objeto, pois a questão de fundo já foi decidida em ação com objeto análogo, um caso concreto real que serviu de modelo para a discussão do direito constitucional envolvido que a partir daí teria de ser então observado por todos, não em virtude de efeito vinculante, mas em virtude de ser o decidido o parâmetro para obstar a admissão de novos recursos extraordinários similares pelo STF, de modo que doravante fica então pacificada jurisprudência, ou seja, fica esta uniformizada em sede de controle de constitucionalidade concentrado para o qual um processo foi afetado para servir de paradigma.


          Tudo que havia para ser discutido nas ADCs 43 e 44 já foi discutido quando do HC 126.292 e do ARE 964.246, que nortearam a solução do tema 925 de repercussão geral, sendo por este motivo a execução criminal após decisão de segundo grau regra geral a ser ordinariamente observada, pois para eventuais excepcionalidades é previsto o efeito suspensivo a ser decretado pelo relator em tribunais superiores para os recursos especial ou extraordinário, desde que pedido pela parte e haja alguma plausibilidade a critério do relator. Ressalve-se que, neste caso, a suspensão dos efeitos da decisão colegiada de segundo grau será excepcional, caso raro, algo difícil de acontecer (em tese; na prática é a praxe, por conta da corrupção judicial).

 

          Nas ADCs foram feitos pedidos de medida cautelar. Na prática, a cautelar se confunde com o mérito, pois o assunto discutido é o direito e não um caso concreto em particular em se tratando de lei. Quanto ao ato praticável, ele poderia ser suspenso, mas o  de que se trata é prisão. Os prejudicados já impetrataram os seus HCs, como foi o caso do HC 126.292, não precisando ser abrangidos pela ADC. O pedido cautelar, nesse caso específico, por tudo isso, se confunde com o mérito do pedido principal. Se alguém vai deixar de ser preso cautelarmente agora por conta deste direito envolvido invocado, depois esse alguém continuará deixando de ser preso. E o mesmo vale no caso contrário. Quem é preso agora vai continuar preso ao final, pois no mérito, que é direito puro, nada muda. Assim, o que vai valer liminarmente vai valer ao final. O pedido de medida cautelar foi deferido pelo relator monocraticamente. Mas em seguida o plenário se reuniu e cassou a decisão de dar provimento ao pedido de medida cautelar. O relator concedeu a cautelar e em seguida o plenário cassou a concessão. Espera-se agora a decisão final de mérito quanto ao pedido principal, que mais não é do que o próprio pedido de medida cautelar. Não há porque o voto dado sobre a cautelar mudar quanto ao pedido principal, pois no fundo trata-se do mesmo objeto.


          ...


          Seção II
          Da Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade

 

          Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

 

          Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

 

          Agora entra a parte mais importante: o quórum, quantos ministros têm de estar presentes para o tema ser analisado, quantos precisam ser concordantes para que uma maioria seja formada e quantos precisam concordar para que o decidido produza efeito vinculante, que é a característica básica das ações declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.


          Segundo o artigo 22 da lei 9.868, oito ministros pelo menos precisam estar presentes para que o plenário delibere sobre o assunto, tomando uma decisão em ADC.

 

          CAPÍTULO IV
          DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
          E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

 

          Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

 

          Dos pelo menos oito presentes, pelo menos seis têm de votar de forma igual, num ou noutro sentido, denegação ou provimento.


          Dos 11 ministros, 8 precisam estar presentes e 6 precisam dar votos iguais num sentido ou noutro sentido, para que se produza resultado válido.

 

          Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

 

          Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

 

          Se a lei ou o ato for declarado constitucional:


          a) a ADC é julgada procedente;
          b) a ADI é julgada improcedente.

 

          Se a lei ou o ato for declarado inconstitucional:


          a) a ADC é julgada improcedente;
          b) a ADI é julgada procedente.
 
          É o que determina o artigo 24 da lei 9.868:

 

          Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

 

          Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

 

          A decisão na ADC é obviamente irrecorrível, pois é o plenário quem a toma. Contra decisão do plenário o máximo que se admite é embargos de declaração:

 

          Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

 

          Dependendo da gravidade do assunto, poderá haver modulação dos efeitos da decisão, segundo o artigo 27. Isso, porém, só poderá acontecer se 2/3 do plenário pelo menos concordar com a restrição dos efeitos da decisão:

 

          Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

 

          No artigo 28, parágrafo único, está o possível efeito vinculante da decisão em ADC:

 

          Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

 

          Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

 

          Uma vez decidida a lide, em sede de ADC, a decisão automaticamente tem efeito vinculante, ou seja, a observância passa a ser obrigatória por parte dos órgãos do Poder Judiciário e por parte da Administração Pública. Assim os outros tribunais terão de cumprir. E o próprio STF também.


          Bastam, portanto, seis votos a favor da constitucionalidade da execução criminal após decisão de segundo grau (na ADC) para que a regra geral adotada na análise do tema 925 tenha efeito vinculante. Na prática, vê-se, isso já existe, falta apenas ser formalizado, ou seja, formalizado o efeito vinculante.


          Não pode agora o tribunal, sem qualquer justificativa constitucional, depois de ter tomado uma decisão em processo afetado para repercussão geral e depois tomar outra diversa em ação direta de constitucionalidade, sobretudo porque em análise de medida cautelar o mérito também já foi em tese analisado, havendo convergência total de cada um dos votos em relação ao decido em sede de repercussão geral.


          Em quatro oportunidades (HC 126.292, ARE 964.246, medida cautelar ADC 43 e medida cautelar ADC 44) o STF reconheceu em decisão plenária que a execução criminal é regra geral a ser observada após decisão de segundo grau.


          Em duas destas oportunidades consumou-se a coisa julgada, após o trânsito em julgado do HC e do ARE.


          Não pode agora, sob qualquer pretexto que não uma relevante alteração constitucional, o tribunal voltar atrás num simples HC e muito menos nas ADCs, pois a questão de fundo já foi decicida e transitou em julgado, é coisa julgada, portanto em matéria de direito constitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade.


          Mas a Corte de criminosos de toga vai rever o assunto para tirar Lula da cadeia. Será um crime de responsabilidade por violação da coisa julgada, numa decisão casuística fundada basicamente em extorsão sofrida pelo tribunal e possivelmente também ameaças de morte, pois se assim não for os magistrados da Corte máxima serão delatados ou mortos.


          Termina a lei 9.868:


         ...

          Art. 31. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 

          Brasília, 10 de novembro de 1999; 178o da Independência e 111o da República.

 

CONTINUA NA PARTE 8