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Suicídio institucional: o STF vai salvar Lula parte 5 de 8

Publicado em 13 de Fev. de 2018


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13-02-2018   -   SAW: HORA DE O STF SAIR DO ARMÁRIO CHEGOU, SUICÍDIO INSTITUCIONAL PARTE 5/8

 


          Assim, a discussão sobre a execução criminal após decisão de segundo grau já estava em curso antes do ajuizamento das ADCs 43 e 44. O HC 126.292 já havia sido impetrado. E foi decido antes de ajuizadas as duas ADCs.


          A liminar de Marco Aurélio nas ADCs 43 e 44 deferiu o pedido de cautelar, mas logo em seguida o plenário derrubou a cautelar. Como o relator Marco Aurélio foi vencido, tudo ficou parado, à espera de novo relator. A decisão do plenário nas cautelares das ADCs repetiu o entendimento esposado no HC 126.292.


          Assim, o destino inexorável das ADCs 43 e 44 é repetir o decido no HC 126.292, que foi confirmado também no ARE 964.246. Na prática, as ADCs 43 e 44 perderam o objeto, pois o tema 925 de repercussão geral já formou coisa julgada, com trânsito em julgado em fevereiro de 2017, há um ano.

 

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          Do decido nas quatro oportunidades em que o assunto foi duscutido (cujo pano de fundo é o tema 925 de repercussão geral já decido) - HC 126.292, ARE 964.246, ADC 43 e ADC 44, tem-se o entendimento dos vassalos do tribunal:


            Para cada um, a execução de pena pode se dar após decisão definitiva do:


          STF: para Lewandowski, Celso de Mello, Marco Aurélio e Rosa Weber;


          STJ: para Tóffoli;


          TRF: para Fachin, Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Fux e Teori.


          Com o assassinato de Teori e sua substituição por Alexandre de Moraes, a situação ficaria igual numa eventual rediscussão (vedada) do tema, segundo noticiado. Mas Gilmar Mendes mudaria de opinião. Desse modo, a coisa julgada estaria violada e seria revertida, num crime de responsabilidade do tribunal. A mera rediscussão em si já é um crime. O assunto não tem como vir a debate pois já está superado. Transitou em julgado em ação-paradigma em sede de repercussão geral.


          Para variar, o fiel da balança no escândalo que virá será Gilmar Mendes, que mudaria de opinião, invertendo o placar. Caberia ao plenário impedir nova votação, pois se trata de coisa julgada. Gilmar ficaria como culpado exclusivo do escândalo, mas na verdade a culpa será de todo o plenário, que não terá reação ante a violação da coisa julgada, permitindo a tergiversação de Gilmar Mendes.


          A desculpa esfarrapada alternativa para a mudança ilegal (que violaria a coisa julgada) seria a rediscussão nas ADCs. Vejamos.

 

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          A ação declaratória de constitucionalidade (ADC ou Adcon) foi inicialmente criada pela emenda constitucional número 3, de 1993, que acrescentou o § 4º ao artigo 103 da Constituição. Posteriormente, na reforma do Judiciário, com a emenda constitucional 45 de 2004, este § 4º foi revogado. Os titulares para propor a ação que eram poucos em 1993 passaram a ser os mesmos que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade (ADI ou Adin), expressos no artigo 103 original da Constituição, que foi modificado pela emenda 45. Assim ficou o texto constitucional depois de 2004:

 

          Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:           (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)          (Vide Lei nº 13.105, de 2015)    (Vigência)


          I - o Presidente da República;
          II - a Mesa do Senado Federal;
          III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
          IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
          V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
          VI - o Procurador-Geral da República;
          VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
          VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
          IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.


          1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.


          § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.


          § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

 

          A Constituição, neste ponto, foi regulamentada pela lei federal ordinária 9.868, de 10 de novembro de 1.999, cujos trechos pertinentes são adiante transcritos.

 

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          Como antes mencionado, o Legislativo cria as leis e o Judiciário, se provocado, analisa se as leis estão de acordo com a Constituição ou não. E faz isso pelo controle de constitucionalidade, que pode ser concentrado ou difuso.


          O controle difuso de constitucionalidade é o que cada juiz, no caso concreto, pode fazer, se invocada pela parte a inconstitucionalidade de uma norma ao caso concreto. Assim, por exemplo, o poder legislativo municipal resolve legislar sobre aposentadoria de servidores e determina por lei que os já aposentados voltem a trabalhar. Isso viola o direito adquirido à aposentadoria dos que já se aposentaram. Será invocada então norma constitucional que proibe a violação do direito adquirido pela lei. A parte invocará a regra constitucional e o juiz revogará o ato municipal que obrigou os aposentados a voltarem a trabalhar, porque a lei é inconstitucional. Isso só valerá para o caso concreto e para quem ajuizou ação contra o município. Esse mesmo controle difuso é feito dentro do próprio STF, quando o relator é provocado a se manifestar sobre decisão do plenário que se dê em controle concentrado de constitucionalidade.


          O controle concentrado de constitucionalidade é o que é feito pelo STF quando ele é provocado pelos titulares mencionados no artigo 103 da Constituição. Qualquer um deles pode ajuizar ação no STF contra qualquer lei que seja incompatível com a Constituição. A decisão do STF será válida para todos, pois o que estará sendo julgado não é um fato relacionado a um caso concreto (como no controle difuso) e sim um direito oriundo de uma norma, que pode ser ou não compatível com o texto Constitucional. Esse controle concentado se faz por meio de várias ações, como:


          a) ação direta de inconstitucionalidade;
          b) ação direta de constitucionalidade;
          c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
          d) ação por descumprimento de preceito fundamental;
          e) edição de súmulas vinculantes;
          f) análise de temas afetados para repercussão geral;
          g) etc.

 

          A ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo, é proposta por causa de norma editada ou de ato da Administração Pública que sejam contrários à Constituição.


          Digamos por exemplo que seja aprovada lei que determine a pena de morte. Isso é proibido pela Constituição. Se a lei for aprovada, ela será atacada numa Adin e o STF a declarará inconstitucional. A lei perde a validade, é anulada, tendo na prática os efeitos de uma lei revogada. A Adin é o caminho natural de contestação. E ela vale também para atos. Exemplo: o crime de Lewandowski quando permitiu o "fatiamento" do "impeachment" de Dilma. Contra este ato inconstitucional também cabe Adin.


          Depois de sucessivos desastres em planos econômicos contestados na justiça, o governo federal achou por bem criar um instrumento de validação prévia de suas iniciativas legislativas, a ação declaratória de constitucionalidade (ADC ou Adcon). Com a ADC, assim que aprovada uma lei ou praticado um ato, o próprio governo provoca o Judiciário, de antemão, pedindo que ele declare a lei ou ato constitucional. Assim, evitam-se longas batalhas judiciais no futuro. De antemão o governo se protege com uma salvaguarda. O instrumento (ADC), a despeito desta exposição de motivos denotativa do "espírito da lei", também serve aos demais legitimados para propor a ADC para a resolução de pendências de interesse público que não apenas as vistas sob a ótica governamental.


          Em geral, quem propõe uma ADI está motivado pelo interesse de ver a lei ou o ato declarado nulo, inconstitucional. E quem propõe uma ADC está motivado pelo interesse de ver a lei ou o ato declarado válido, constitucional. É o interesse maior da parte o que determina o manejo de um ou de outro instrumento.


          Numa ADI, o julgador fica mais à vontade para decidir, pois enfrentará apenas o ponto relacionado à alegação do autor: é a lei ou o ato inconstitucional, tendo-se em conta principalmente o alegado? É uma decisão extremamente rápida e fácil.


          Já numa ADC, o julgador fica em posição crítica, pois, ao decidir sobre a constitucionalidade de algo, supostamente ele tem de fazer abstrações as mais variadas, esgotando todo o leque possível de elucubrações, para só aí declarar a lei válida ou não.


          Numa ADI o prejudicado (vítima da lei nociva) é a parte interessada que provoca o Judiciário. Numa ADC, em geral, é o beneficiário (a parte interessada em ver a lei ou o ato válido) quem provoca o Judiciário. O rol de possíveis questionamentos a serem analisados, numa ADC, portanto, é, dependendo do dispositivo, quase infinito. Sob este ponto de vista, a ADC é um instrumento que não se presta a solucionar lides já postas e sim se presta a evitar lides possíveis no futuro, sendo portanto um meio concentrado de controle de constitucionalidade inadequado, pois, em tese, a presunção é de que todas as leis e atos do poder público são constitucionais, só deixando de ser após eventuais prejudicados questionarem a constitucionalidade, provocando a manifestação da justiça, o que só acontecerá quando efetivamente isso estiver caracterizado, numa ADI. A ADC, na verdade, é uma tentativa de tapar o Sol com uma peneira de seletas possibilidades, somente aquelas que perpassaram na cabeça do julgador ou do autor da ação. Na ADI não, o Sol inconstitucional é pura e simplesmente apagado com um tiro certeiro, a alegação praticamente líquida e certa de incompatibilidade.


         Já a inconstitucionalidade por omissão acontece quando uma norma constitucional deixa de ter aplicação por falta de regulamentação. A diferença entre a Adin por omissão e o mandado de injunção é que a primeira é um controle concentrado de constitucionalidade o segundo é um controle difuso. Citamos aqui apenas para complementar a explanação, pois o foco agora é a ADC (ou normalmente chamada Adcon).