Nesse diapasão, e em última análise, pode-se afirmar que o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, petrificado no artigo 5º, inciso XXXV, existe para defender o cidadão dos desmandos do Estado. Reza o citado inciso que, litteris:

“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. (grifamos)

Contudo, nem sempre foi assim. Vejamos:

O embrião do princípio estudado foi positivado no § 4º, do artigo 141, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, litteris:

Dos Direitos e das Garantias individuais 

Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 

(...)

§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.  (grifamos)

Embora a primeira vista possa parecer que o dispositivo constitucional de 1946 seja idêntico ao atual, há que se observar que àquele não tutelava a ameaça de lesão ao direito, assim como, os direitos difusos. Com efeito, tratava-se simplesmente de direito público subjetivo de ação, o qual foi repetido na íntegra no artigo 140 da Constituição de 1967.

Fruto de natural evolução do pensamento humano, a Carta Política de 1988 retirou da norma a expressão “lesão de direito individual”, colocando em seu lugar “lesão ou ameaça a direito”, estendendo, sobremaneira, a aplicabilidade do comando constitucional, inclusive retirando o cunho individualista, pois a apreciação dos direitos coletivos ficou, desta feita, inafastada do Poder Judiciário.

Assim sendo, nenhuma lei poderá conter dispositivos que neguem a apreciação pelo poder judicante de lesão ou ameaça de lesão a direito, sendo certo que qualquer norma anteriormente editada nesse sentido restou derrogada.

Nada mais justo. Como ensina Cinthia Robert, (Direitos Humanos, Teoria e Prática, Rio de Janeiro, Lúmen Juris , 1999, pág 12)

“O acesso à Justiça está incluído no rol dos Direitos Humanos. A atividade protetiva do Estado, aliado ao princípio da isonomia, transforma o acesso à Justiça em acesso ao próprio Direito, o que não é preocupação exclusiva do Estado brasileiro, constituindo-se em preceito constitucional em outros Estados democráticos de Direito”. 

Ademais, o acesso à Justiça encontra-se inserido no artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução nº 217 A, III da  Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, litteris:

“Toda a pessoa tem direito a recurso para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela constituição ou pela lei”.

Em resumo: o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal é uma norma constitucional de eficácia plena, produzindo efeitos desde a entrada em vigor. Nada que se oponha pode ser admitido.

Ocorre que ainda há no ordenamento jurídico resquícios de outrora. Sobre um deles trataremos agora. 

Preliminarmente, cabe esclarecer que a Lei 6.880 de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares), embora imperfeita como qualquer obra humana, é um bom estatuto. Editada de forma cartesiana e prática, dá aos seus destinatários a necessária segurança jurídica, principalmente em termos de hierarquia e disciplina. No entanto, alguns preceitos castrenses envelheceram e precisam ser revistos. Vejamos: O parágrafo 3.º do artigo 51 da Lei n.º 6.880/80 estabelece que

 “o militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado”. (grifamos)

Assim, como quer o estatuto castrense, para que um militar possa ter acesso à Justiça, há que passar por dois momentos sucessivos e que não se confundem. Por primeiro, deverá o combatente percorrer todas as vias administrativas. Posteriormente, participar antecipadamente a sua intenção à autoridade que estiver subordinado.

Ora, não se exige maiores conhecimentos jurídicos para se verificar que o dispositivo estatutário restringe e inibe o acesso dos militares ao Poder Judiciário. No primeiro momento, isto é, quanto à exigência do esgotamento das vias administrativas, tal preceito fere o princípio da jurisdição única, o qual foi adotado pelo ordenamento pátrio.

Nesse tema, vale lembrar que a única exceção ao direito fundamental de acesso à Justiça, ressalvada na própria Lei Maior (artigo 217, §1º), diz respeito à disciplina e às competições desportivas, as quais necessitam esgotar as instâncias da administração do esporte antes de voltarem-se para o Poder Judiciário. E nada mais.

No segundo momento, isto é, quanto à exigência de se participar ao superior (e com antecedência), a inconstitucionalidade já não é tão gritante. Ao revés, sutil. Vejamos: sem dúvidas, a hierarquia e a disciplina são basilares nas Forças Armadas, e o militar deve obediência aos seus superiores. Contudo, como bem salientou o Exm° Sr. Juiz Federal FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA, da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de janeiro, no Habeas Corpus n° 2003.5101519678-0, litteris:

“Nessa perspectiva, para o bom exercício de sua atividade de chefia, não se nega que o comandante deva ter conhecimento de algumas das atividades de seu comandado, ainda que fora do ambiente castrense, até como forma de poder convenientemente exercer seu múnus, especialmente em situações de emergência e prontidão”.

“Não obstante, a abrangência de tais informações a serem prestadas à autoridade superior encontra limitações não só nos direitos fundamentais, como aquele à intimidade, mas também no próprio princípio da proporcionalidade, um dos corolários do devido processo legal, cláusula prevista no nosso diploma constitucional no artigo 5°, LV”. 

Por todo o exposto, conclui-se que o §3° do artigo 51 do Estatuto dos Militares não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, na qual é garantido o acesso ao judiciário, sem a necessidade de se esgotar as vias administrativas ou qualquer prévio aviso, sendo, portanto, inconstitucional qualquer aplicabilidade do dispositivo.

Agora, o pior: autoridades militares, mesmo após quinze anos de norma constitucional, ainda tentam punir os subordinados por acessarem o Poder Judiciário, alegando o descumprimento de um preceito legal. Tal pretensão punitiva não pode prosperar.

Nesse sentido, já em 1998, manifestou-se o TRF 4.ª Reg., 3.ª T., no REO processo n.º 9404393118, publicado no DJ 30.09.1998, p. 489, tendo como Relatora  a Juíza Luiza Dias Cassales, verbis:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MILITAR  PUNIDO  COM  PENA  DE PRISÃO POR TER IMPETRADO MANDANDO DE SEGURANÇA PARA DEFESA DE SEUS DIREITOS.

1.  O  Dec-90608/84,  item  15  do  Anexo  1,  ao  estabelecer  que caracteriza infração disciplinar " recorrer ao judiciário sem antes esgotar  todos  os recursos administrativos " e o ART-51, PAR-3, dos Estatuto dos Militares ( LEI-6880/80 ), ao enunciar que "o militar só  poderá  recorrer ao judiciário após esgotados todos os recursos administrativos    e    deverá    participar    esta    iniciativa, antecipadamente,  à  autoridade  à  qual estiver subordinado", não foram  recepcionados  pela Magna Carta de 1988, onde é assegurado o direito  de  acesso  ao  judiciário,  sem  a necessidade de esgotar previamente a via administrativa” (grifamos)

No mesmo sentido manifestou-se o TRF 4.ª Reg., 3.ª T., na Apelação em MS n.º 9004205160, por decisão unânime, tendo como Relator o Juiz Fabio Rosa, verbis:

 “ADMINISTRATIVO. PUNIÇÃO DE MILITAR QUE AJUIZA AÇÃO PARA DEFESA DOS SEUS DIREITOS. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.1. Na Constituição Federal de 1988 não existe, em qualquer hipótese, o dever de percorrer a via administrativa como condição da ação judicial (CF/88, artigo-05, inciso-35).2. O artigo-51, parágrafo 3º, da lei-6880 de 09-12-80, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional. Do mesmo modo, perdeu eficácia o decreto-90608, de 04-12-84, em seu anexo-01, item-15.3. Punição anulada.4. Apelação e remessa oficial improvidas”. (grifamos)

Como demonstrado, inexiste o dever militar de esgotar as vias administrativas antes de recorrer ao Poder Judiciário, assim como, não há qualquer obrigatoriedade de se participar ao comandante superior o desejo de exercer um direito fundamental. Tudo isso, em face da ordem constitucional vigente , sendo manifestamente ilegal qualquer pretensão punitiva nesse sentido, devendo o processo administrativo punitivo, caso exista, ser trancado pelo remédio heróico do habeas corpus[1].